著名商法学家苗延波谈对于中国商法未来立法模式的新的探索

华通社新闻中心2018.12.10

日前,华通社总编张子敬应邀拜访了著名商法学家苗延波教授。这是自2017年以来,华通社第二次采访苗延波教授。苗教授精神饱满地谈了自己近来对于中国商法立法模式和未来商法发展趋势的最新的思考和观点。

作为长期以来致力于商和商法研究的一位商法学家,苗教授主要谈了以下三个关键性的问题:

第一、关于商事立法核心的转变问题。

苗教授认为,进入21世纪以来,商业行为(或者叫营业行为)在各国商法体系中所处的定位和地位,已经发生了很大的变化。在传统的商法理论中,商主体一直被认为是商法的核心,《德国商法典》是典型的采取了主观主义立法体例的商法立法模式。《德国商法典》对“自然人”、“法人” 与“商人”作出界定和区别,以体现对商人的特殊关注。按此原则,商人是商法的中心,同一行为,商人为之,适用商法;非商人为之,适用民法或其他法律。《德国商法典》的商人主义既区别于中世纪的商人法,又有别于《法国商法典》的“商行为主义”。中世纪商人法是一种商人自治和商事习惯法,商人与其他非商人具有等级身份上的严格区分。而《德国商法典》是以其同时生效的《德国民法典》为基础,民法中关于民事权利能力、平等原则的规定,对商人同样适用。而且,随着商人在法律上受到广泛关注,对其的规则、规范最终上升为国家法律。这种商人身份的“国家性”,与中世纪商人以职业为本质特征并被广泛地适用于不同地域的商人有着十分明显的区别。再者,《德国商法典》采取主观主义原则,以“商人”来解释“商”,而不是以“商行为”来解释“商”,体现了《德国商法典》不采民法典以“法律行为”为中心的特点,而是以效率、简捷为目标,即以形式上的、定型化的“商人”概念来追求商法的目标价值。这种明显地界定民法典与商法典的区别的立法例,乃德国商法体系的最主要的特色。该立法例为奥地利、瑞典、土耳其等国所接受,从而形成了所谓的德国商法体系。

日本于明治三十一年(1898年)11月 7日通过的商法修正案和次年3月9日颁布的新商法典,深受德国旧商法的影响,其第一编“总则”,包括商人、商事登记、商号、商业账簿、商业使用人、代理商等。但是,特别值得一提的是,日本新商法典已经把商行为列为单独的一章。这是120年前,商事立法体例的一大突破。日本新商法典的颁布施行,特别是股份公司的设立,对于日本经济的迅速腾飞起到了非常积极的促进作用。

不仅日本如此,与《德国商法典》的体例截然不同的历史上第一部体现了资本主义特征的《法国商法典》,其大部分也是关于商事行为的一些具体规则,而商事行为的一般性原则则已经规定的在民法典中。《法国商法典》的影响虽然远不如《法国民法典》,但是,其开创了以商事行为为核心的商法立法体例,尽管由于受到历史局限性的影响,此体例在当时还远未成熟。可喜的是,在20世纪后期,一些新兴经济体的国家,已经在立法上做出了有益的、可贵的探索。例如,1998 年出台的韩国新商法典的一个最大的特色,就是将商行为作为整部立法的核心和主线,尤其是将商行为列为专门的一编用了 120 多个条款加以明确的规定,并且在法典中又以专编规定了公司、保险、海商等商行为的具体规则与制度,其中仅保险一编就有 101 条,详细地规定了损害保险和人身保险行为,损害保险中包含了火灾保险、运输保险、海上保险、责任保险、汽车保险等具体的险种,具有一定的操作性。这一切表明,韩国商法典已经从传统的以商人为核心的近代商法转变为现代的以商行为为核心的现代商法体系。这也为中国商事立法提供了可以借鉴的样板。韩国商法立法经验,应当成为现在研究中国商法体系的中国学者和立法者的重要课题,尤其是关于商行为,或者叫营业行为,在商法体系中的定位、法律性质和地位等问题的研究,将直接关乎到中国商法立法模式和商法发展趋势。总体来说,进入21世纪以来,世界商事立法的核心已经由以往传统的商主体,转变为商行为。

第二,对于中国未来商法体系的新的探索和确立问题。

苗教授认为,中国未来商法体系应当是一个以《商法典》为核心的、以商事单行法为主干的体系结构。这一新的观点,似乎打破了他自己自2007年以来的一直坚持的所谓以“商法通则”为核心的中国商法体系结构的构想。但是,实质上,这是他近年以来,在对于世界商事立法成果与经验进行了新的总结和探索之后,特别是结合了近年以来国际商事(贸易)争端日益频繁、激化且复杂的形势,所得出的一个新的结论。他认为,以往所说的作为未来“民法典”的下位法,或者体现所谓商法是相对独立于民法的理论的“商法通则”,已经不能适应未来国际商战和中国国内商及商法发展的趋势和需求。因此,制定《商法典》已经成为中国学界和立法机构一个十分紧迫的使命,要求学者们尽快理顺民法与商法之间的关系,为能够在很短的时间内制定出一部既适合中国经济和商业发展趋势,又适用于日益剧烈的国际商战的,务实、科学、便于操作的,体现了时代特色的商法典,而努力奋斗。这个历史性的任务也是体现中国继续改革开放的一个显著的标志和特征。

第三,关于商法典的制定问题。

苗教授指出,中国未来的商法典应当以中国的实际情况,尤其是要以解决中国现实存在的问题为目标和导向,以国际贸易、商业发展的现实、趋势与背景为指导和要求,成为一部既能解决和体现中国的实际问题和情况,又能指导和适应最新的国际贸易和商业现状及发展趋势的,务实、可行,立足于便于操作和适用,符合中国目前商业的实际情况和商事司法现状的商法典。其具体体例可以参考世界各国最新的商法典和商事立法趋向——以商主体为核心,以体现现代商法的作用和特征,在保护商主体的自主经营权、管理权和利益的同时,确立独立的现代意义上的商事行为制度、商事主体制度、商事人格权制度、商事登记制度和商事责任体系,使得中国商法体系成为一个以商法典为核心,以商事单行法为主干的完善且实用的独立的商法体系。争取在两三年之内,制定出一部能够解决中国所面临的实际问题的切实可行的具有时代特征的商法典